Dando continuidade à tentativa de análise e provocação à reflexão sobre o voto condutor do julgamento do RE 598.099/MS, o qual teve papel emblemático na consolidação da tese do direito adquirido à nomeação, em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, tendo sido divulgado no último Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (no. 636), o presente texto tem por objeto o levantamento de temas específicos e correlatos ao tema principal. (clique aqui para ler a primeira parte do texto)
Tais temas correspondem aos seguintes: (1) direito à nomeação no caso de contratações temporárias; (2) contratação de terceirizados; (3) cadastro de reserva; (4) disponibilidade de vagas além da previsão do edital. Trata-se de assuntos que consistem em desdobramentos evolutivos do tema principal, ou seja o direito à nomeação.
A grande verdade, salvo melhor juízo e sem a pretensão de esgotar a análise e conclusão, é que os referidos temas fizeram parte do voto, mas efetivamente não compuseram o comando da decisão, em termos de tese jurídica emitida e firmada. Assim, para melhor compreensão, transcrevo cada um dos trechos do voto relacionados aos temas correspondentes.
Direito à nomeação no caso de contratações temporárias:
“…No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:
‘SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’…”
Contratação de terceirizados e direito à nomeação por parte do aprovado:
“…Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado:
‘Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279’…”
Cadastro de reserva:
“…Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido…”
Registro que o precedente citado trata exatamente de tese no sentido de que, estando previsto no edital o cadastro de reserva, todas as vagas disponíveis durante a vigência do concurso devem ser preenchidas. (clique aqui para ler STF decreta fim do Cadastro de Reserva)
Disponibilidade de vagas além da previsão do edital:
Em um trecho do voto contou o seguinte:
“…Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa:
‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega proviment’…”.
“…Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apresentada pela Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame’…”.
Porém, em outro trecho foi consignado o seguinte:
“…O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos….”
A reflexão está lançada! Ainda que o acórdão não contemple um posicionamento definitivo sobre os temas levantados, o fato de constar no voto tem sua relevância em termos jurisprudenciais.
O que não podemos negar consiste no fato de que, se por um lado, ainda existem passos a serem dados sobre o tema, por outro, muito já se avançou no sentido da consolidação do democrático e republicano mecanismo do concurso público.
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