Foi divulgado no último Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (no. 636) o voto do Min Gilmar Mendes, relator do emblemático e propagado recurso extraordinário no qual foi consolidada a tese do direito à nomeação (RE 598.099/MS), em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público. Considerando os termos do voto e para que se possa promover a sua análise e reflexões de forma sistematizada, é preciso considerar três aspectos relevantes, quais sejam: (1) fundamentos adotados; (2) exceções à regra do direito à nomeação; (3) temas específicos e correlatos ao tema principal.
No presente texto serão abordados os dois primeiros aspectos, sendo que o terceiro será objeto de análise em outro texto, a ser publicado em seguida.
Assim, quanto à fundamentação do voto, a riqueza e profundidade de fundamentos, bem como a natureza republicana das teses articuladas, fundadas em preceitos constitucionais relevantes e evoluídos, é de fazer qualquer brasileiro se orgulhar da nossa Corte Constitucional. Assim, destaco alguns trechos que compõe a base de fundamentação do voto:
“…o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança...”
“…se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, ‘o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública’…”
“…É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos...”
“…O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público…”
Quanto às exceções, não há como negar e ignorar que estas foram reconhecidas. Ou seja, na mesma decisão na qual se estabeleceu como regra o direito adquirido à nomeação, foi reconhecida a existência de situações nas quais este direito encontra-se mitigado, garantindo-se a recusa da Administração Pública não promover a nomeação.
No entanto, tais exceções foram especificadas e parametrizadas. Neste sentido, conforme consta no voto, sobre o tema foi dito o seguinte:
“…Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública….”
Outro aspecto relevante, ainda no plano das exceções, trata-se da compreensão de que no caso da alegação de indisponibilidade orçamentária, por parte da Administração Pública, firmou-se a tese de que a demonstração de tal situação consiste em ônus da própria entidade de direito público, não cabendo ao candidato aprovado demonstrar a existência de condições. Esta tese tem grande importância e faz toda a diferença. Inclusive, neutraliza algumas preocupações levantadas antes da divulgação do voto (clique aqui para ler Direito à Nomeação e Risco do Tiro sair pela Culatra).
Sobre o tema, destaca-se o seguinte trecho do voto:
“…No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:
‘SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’.
Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados…”
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