Cabe a aplicação da teoria do fato consumado em exames oficiais como o Exame da OAB?O presente tema, que é objeto de intensos debates jurisprudenciais no caso dos concursos públicos, foi analisado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão na qual foi reconhecida a referida teoria em favor de uma candidata ao Exame de Ordem.
No caso analisado, uma candidata ao Exame da OAB havia sido reprovada na prova da 2ª Fase, envolvendo a elaboração de peça prático-processual e questões dissertativas. Diante do resultado, esgotado o recurso, questionou judicialmente a correção da banca examinadora. Ao ser examinado o requerimento no primeiro grau de jurisdição, em sede de liminar, a decisão foi no sentido negativo, inclusive com a adoção da tese de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora. Considerando tal decisão, a candidata recorreu e obteve, em segunda instância e ainda em sede de liminar, êxito no recurso, o que lhe assegurou a realização de nova correção e a aprovação.
Porém, ao julgar o mérito, foi adotada a tese inicial, de que não caberia ao Judiciário substituir a banca examinadora. Após esta decisão, a matéria foi levada ao Superior Tribunal de Justiça.
E o que decidiu o STJ?
Ao examinar o AgRg-Resp nº 1.213.843, relatado pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho, considerando que já teriam se passado seis anos, adotou-se a teoria do fato consumado, de modo que, mesmo diante da natural conclusão no sentido de que a candidata não poderia ser considerada aprovada, deveria ser assegurada a inscrição na Ordem dos Advogados. Conforme os fundamentos adotados, considerou-se que “…a existência de situação fática consolidada ‘ex ope temporis’, há mais de seis anos, impõe que seja negado provimento ao Recurso Especial, de sorte que a parte originalmente beneficiada pela medida judicial, não seja prejudicada pela posterior desconstituição da decisão que lhe conferiu o direito pleiteado inicialmente, quando se verifica que a manutenção do ato em nada prejudicará o Poder Público, ou quem quer que seja...”.
A teoria do fato consumado envolve debates sempre tormentosos e difíceis. No caso dos concursos públicos, o tormento talvez seja um pouco maior, ante o fenômeno da disputa de vagas.
Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral em relação à matéria (clique aqui para ler Teoria do Fato Consumado no STF).
Com uma definição no Supremo, talvez as dificuldades de solução de casos concretos diminuem. Mas o fato é que a insegurança não é boa nem para os candidatos, tampouco para a Administração Pública.
Tomara que logo seja consumada uma tese definitiva sobre a teoria do fato consumado, seja em concursos públicos, seja em exames oficiais como o Exame da OAB.
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Dr Rogério, possuo dois precedentes sobre o caso:
Um foi ganho no Conselho Federal da OAB na sua 1a Câmara em 13/12/2011.para manutencao de uma inscrição concedida pela OABDF em 2009.
o segundo caso se deu por meio da justiça mesmo, precedente do Ministro Paulo Galloti Resp 640.994/DF. em uma caso de Delegados Federais.
e o último caso citado foi de outro advogado e é de lavra do Ministro Luiz Fux Resp 11.17974/ RS quando era Ministro do STJ,
Resp 640.994/DF
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO DE CANDIDATOS. ALEGADA INCORREÇÃO NAS FORMULAÇÕES DE QUESTÕES. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE DE ERRO. AVALIAÇÃO COM BASE NO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INSUFICIÊNCIA, PARA APROVAÇÃO, DOS PONTOS OBTIDOS. NOMEAÇÃO E EXERCÍCIO DO CARGO, TODAVIA, HÁ MAIS DE DOIS ANOS, POR FORÇA DE MEDIDA CAUTELAR. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA TERCEIROS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO.
Todavia, a nomeação para o cargo e exercício há mais de dois anos, por força de medida cautelar, torna-se fato consumado e recomenda sua manutenção, inclusive por conveniência administrativa, ausente prejuízo para terceiros.
A União ajuizou embargos perdendo novamente, assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS QUE, POR FORÇA DE LIMINAR, SÃO CONSIDERADOS APROVADOS NO CONCURSO E, NOMEADOS, ESTÃO NO EXERCÍCIO DO CARGO HÁ MAIS DE DOIS ANOS. APLICAÇÃO, TODAVIA, DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA EFICIÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IMPLÍCITA DO JULGADO NESSES PRINCÍPIOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
O acórdão, ao aplicar a teoria do fato consumado para evitar a desconstituição da nomeação e exercício do cargo de Delegado da Polícia Federal há mais de dois anos, implicitamente fez prevalecer sobre a literalidade da lei os princípios constitucionais da razoabilidade e da eficiência.
A nova hermenêutica situa em lugar da legalidade formal, a que se liga a interpretação por meio da subsunção e do dedutivismo lógico, a constitucionalidade material, que determina prevalência dos princípios e fins sobre a compreensão restritiva, literal, de disposições legais e constitucionais isoladas.
O implícito não equivale ao omisso. Do contrário, a própria Constituição estaria recortada de lacunas, pois são implícitos muitos de seus princípios.”
Resp 640.994/DF – Rel. Min. PAULO GALOTTI – 6ª TURMA – unanimidade – Dje 08/08/2007
Resp 11.17974/RS
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO IMPEDIDO DE TOMAR POSSE. ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ILEGALIDADE RECONHECIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
1. O candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de erro da Administração Pública, reconhecido judicialmente, faz jus à indenização por dano patrimonial, consistente no somatório de todos os vencimentos e vantagens que deixou de receber no período que lhe era legítima a nomeação, à luz da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, com supedâneo no art. 37, § 6ª da Constituição Federal. Precedentes do STF: RE 188093/RS Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA DJ 08-10-1999; e do STJ: REsp 971.870/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ de 18/12/2008; REsp 1032653/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 01/08/2008, DJ; REsp 825.037/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; e REsp 506808/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, PRIMEIRA TURMA, DJ. 03.08.2006.
2. A hipótese sub examine configura, à saciedade, evento lesivo ao interesse da parte, ora Recorrente, sendo manifesto o nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o resultado indesejado experimentado pela candidata, privada do direito à posse e exercício do cargo de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul.
3. É que, não fosse a ilegalidade perpetrada pela Administração Pública, consubstanciada no indevido cancelamento da inscrição da candidata, ora Recorrente, no Concurso Público, para provimento do cargo de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul (Edital 02/99), em razão da ausência de comprovação da prática jurídica, a candidata, ora Recorrente, classificada em 56º lugar, teria tomado posse em 30.08.2001, ou seja, na mesma data em que os candidatos classificados entre o 53º e 63º lugares foram nomeados.
4. O contexto encartado nos autos faz depreender que: (a) a Administração Pública cancelou a inscrição da candidata, ora Recorrente, no Concurso Público, para provimento do cargo de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul (Edital 02/99), em razão da ausência de comprovação da prática jurídica; (b) a candidata, ora Recorrente, com supedâneo em liminar, deferida em mandado de segurança, realizou as etapas posteriores do certame, logrando, inclusive, a aprovação, classificando-se em 56º lugar, sendo nomeada para o cargo de Defensor Público, Classe Inicial, em 12.12.2002, pelo Ato Governamental publicado na mesma data, e empossada em 23.12.2002, com exercício a contar de 19.12.2002 (Boletim 145/02).
5. Recurso Especial provido.
Resp 11.17974/RS – Relator Ministro LUIZ FUX – Unânime 1ª Turma – Dje 02/02/2010.
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