RECURSOS-OAB-2a Fase-Dez-2010

MODELOS E ORIENTAÇÕES DE RECURSOS

EXAME DA OAB -2ª FASE – ÁREA TRABALHISTA

DEZ/2010

I- Orientações Gerais:

- evite bater de frente com a Banca Examinadora, evitando afirmar de forma direta que está errada. Procure apresentar a sua argumentação em tom de pedido para que “sejam avaliadas as ponderações que está apresentando”. Isto é, seja humilde ao argumentar;

- evite fazer citações doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, principalmente pelo limite de caracteres;

- use o contador de caracteres do Word para verificar o tamanho do texto (Ferramentas – Contar Palavras);

- se repetir o texto da questão, irá comprometer o espaço de caracteres. Portanto, para contextualizar, apenas coloque o tema tratado na questão e a resposta do gabarito;

II- Modelos Específicos:

ITEM 11 DA PEÇA- para quem não colocou protesto por produção de provas

Conforme o parâmetro de correção, considerou-se como critério a necessidade de apresentação de protesto pela produção de provas. Segundo o espelho de correção deste candidato, atribuiu-se pontuação 0 (zero).

Não obstante a referida compreensão inicialmente adotada, requer a ponderação de que, conforme o disposto no art. 845 da CLT, as partes comparecem à audiência e produzem as provas que assim pretenderem, inclusive provas documentais, independente de requerimento ou protesto anterior. Assim, inexiste qualquer modalidade preclusiva pela ausência de protesto na contestação, seja de natureza consumativa, seja de natureza lógica.

Neste sentido, salienta que num cenário processual-forense-real, o Magistrado não poderia indeferir a produção de provas, por parte do reclamado, tendo por fundamento a ausência de protesto na contestação, sob pena de configurar cerceamento de defesa. Por conseguinte, este candidato considerou que o protesto não seria requisito da contestação, inclusive por falta de previsão legal específica.

Portanto, diante das referidas ponderações, requer a verificação da possibilidade de reconsiderar a pontuação atribuída, de modo a assegurar a menção integral inerente ao presente item.

ITEM 02 DA PEÇA- para quem não falou da inépcia, mas rebateu o pedido no mérito

Conforme o espelho de correção,considerou-se como parâmetro de resposta a necessidade de articulação da preliminar de inépcia da petição inicial. Apesar deste candidato ter refutado o pedido de indenização por danos morais no plano do mérito, atribuiu-se a pontuação 0.

Não obstante a compreensão adotada por esta Eg Banca, destaca-se que mesmo não tendo esta candidato articulado a preliminar de inépcia, no mérito o pedido que seria objeto da preliminar foi devidamente refutado. Neste sentido, cabe destacar que, por um lado, a inépcia, seria passível de conhecimento de ofício pelo Magistrado, o que dispensaria, numa situação real-processual-forense, a provocação da parte.

Já a refutação no mérito, não seria passível de análise de ofício, o que não foi considerado como critério de correção. Assim, numa situação real-processual-forense, o interesse da parte reclamada estaria mais adequadamente defendido com a refutação no mérito, do que apenas com aa argüição da preliminar. Contudo, esta postura mais cautelosa e de maior preservação do interesse da parte defendida não foi pontuada. Ou seja, numa situação real, o advogado mais diligente consiste naquele que refuta o pedido no mérito, e não aquele que se limita à preliminar.

Dessa forma, não obstante a compreensão inicialmente adotada, diante dos fundamentos apresentados, requer a verificação da possibilidade de reconsiderar a pontuação atribuída.

QUESTÃO 03-3º ITEM- para quem sustentou a possibilidade de substituição da testemunha

Conforme o parâmetro de correção, considerou-se o critério resposta no sentido da impossibilidade de substituição da testemunha. Segundo o espelho de correção deste candidato, que apresentou como resposta a legitimidade da substituição, atribuiu-se pontuação 0 (zero).

Não obstante a referida compreensão inicialmente adotada, requer a ponderação de que, ainda que esta Eg Banca adote o entendimento considerado no espelho, há fundamento jurídico para a tese no sentido contrário, mesmo não contando com a concordância destes Doutos Examinadores. Conforme o disposto no art. 825 da CLT, as testemunhas devem comparecer independente de intimação. Tal regra implica em algumas conseqüências, dentre estas a inaplicabilidade ao Processo do Trabalho do rol previsto no art. 407 CPC.

Assim, não há vinculação da parte à testemunha previamente indicada ou de oitiva pretendida. Da mesma forma, inexiste preclusão para parte, no sentido de vinculação à testemunha anteriormente indicada. Conclusão contrária implicaria em adotar, de forma indireta, o art. 407 do CPC e mitigar o art. 825 da CLT.

Destaca-se que numa situação processual-forense-real, havendo decisão de indeferimento por parte do Magistrado, o advogado teria os referidos argumentos em seu favor, o qual poderia ser objeto de argüição de nulidade por cerceamento de defesa. Ainda que não houvesse certeza para o acolhimento, fundamento existe. E dessa maneira, mesmo discordando, requer, por parte desta Eg Banca, a avaliação da tese adotada por este candidato.

Neste termos, diante das referidas ponderações, requer a verificação da possibilidade de reconsiderar a pontuação atribuída, de modo a assegurar a menção integral inerente ao presente item.

QUESTÃO 4-A – HORAS EXTRAS – para quem invocou a Súmula 338 e alegou ser o ônus da prova da reclamada

Conforme o parâmetro de correção, considerou-se como critério a apresentação da tese de que o ônus da prova das horas extras seria do reclamante, com fundamento nos arts. 818 da CLT e 333, I do CPC. Segundo o espelho de correção deste candidato, que apresentou como fundamento de resposta a tese da Súmula 338 do TST, atribuiu-se pontuação 0 (zero).

Não obstante a referida compreensão inicialmente adotada, requer a ponderação de que, conforme o enunciado da questão, o objeto da prova envolvia a desconstituição do registro de horário. No entanto, não foi explicitado se este registro seria invariável ou variável. Conforme a tese da Súmula 338, III do TST existem duas modalidades de registro de horário, os variáveis e os invariáveis. No caso dos invariáveis o ônus da prova é de quem apresenta e dos variáveis é de quem promove a impugnação.

Como a questão não explicitou qual a modalidade de registro seria, este candidato considerou a modalidade invariável, o que exige a invocação da Súmula 338. Mas independente da interpretação deste candidato acerca da questão, o fato é que a não explicitação da modalidade de registro seria fundamento legitimador para que o candidato considerasse uma das modalidades possíveis.

Assim, diante das referidas ponderações, requer a verificação da possibilidade de reconsiderar a pontuação atribuída, de modo a assegurar a menção integral inerente ao presente item.

QUESTÃO 2-B – para quem só falou da irrecorribilidade da decisão:

Conforme o espelho de correção,considerou-se como parâmetro de resposta a menção à natureza interlocutória da decisão proferida e a sua irrecorribilidade imediata, valorando-se como pontuação máxima 0.2. Conforme o espelho de correção, atribuiu-se ao presente candidato a pontuação 0.

Não obstante a compreensão inicialmente adotada, na resposta apresentada foi expressamente mencionado o caráter irrecorrível da decisão. Assim, ainda que não mencionada a natureza interlocutória, o outro elemento para a resposta completamente correta foi apresentado.

Dessa forma, considerando que ao menos parte do parâmetro considerado na correção foi atendido, requer a verificação da possibilidade de reconsiderar a pontuação atribuída, de modo a assegurar ao menos a metade da pontuação.

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Deixo aqui registrado os meus votos de êxito e estarei na torcida por todos!

12 comentários até agora. Deixe o seu.

  1. deusdete ferreira soares disse:13 dez 2010 às 11:01 am · Responder

    Dicas muito importantes, ja que nesse certame houve mudanças no que tange á recuros e como esta todo mundo que não conseguiu os pontos necessarios para aprovação meio perdidos essa ajuda veio em boa hora.
    obrigado
    att
    Deusdete

  2. Antonio carlos disse:13 dez 2010 às 11:10 am · Responder

    Obrigado Professor por mais esta! E também agradeço ter ficado ontem nos atendendo com toda a atenção, mesmo depois de ter dado aula no sábado e na manhã de domingo.
    Não sei como consegue fazer tantas coisas com empenho, sem deixar de se dedicar ao seu trabalho de Juiz. Também gosto muito de assistir as suas audiências!
    Espero que eu consiga reverter o resultado no recurso e vou entrar de cabeça no seu método de preparação do alto rendimento para concursos!
    Abcs!

  3. Fabianne Cabral disse:13 dez 2010 às 11:12 am · Responder

    Muito obrigada DR. as suas ponderções serão uma otima ajuda. Obrigada pelo seu empenho em nos ajudar!

  4. Paiva disse:13 dez 2010 às 12:03 pm · Responder

    Profe. Muito obrigada pelas dicas! Que Deus te abençõe! Eu estou em dúvida se devo colacar a pontuação no recurso?

  5. Resende disse:13 dez 2010 às 2:05 pm · Responder

    Parabéns! Dicas muito boas!
    As minhas respostas estão exatamente como as dos recursos!
    Muito obrigado!

  6. henrique disse:13 dez 2010 às 5:03 pm · Responder

    “INCONSTITUCIONALIDADE DO ESPELHO DA PROVA DE TRIBUTÁRIO PARA NÃO INCIDÊNCIA DO IPTU! !RE 93850!! PRECISAMOS ANULAR E FAZER COM QUE TODOS SAIBAM!! ALGUÉM DIVULGUE ISSO POR FAVOR!!!”

  7. Nádia disse:13 dez 2010 às 7:57 pm · Responder

    Professor, ates de mais nada gostaria muito de agradecer as dicas, preciso de 1,4 para passar e respondi as minhas questões 3 e 4 nas fundamentações que o senhor colocou em cima, fiz o recurso conforme sua idéia, mas será que há possibilidade deles aceitarem essa justificativa, mesmo sendo contraria ao gabarito publicado por eles?
    Gostaria muito de passar!

  8. catarina disse:13 dez 2010 às 10:33 pm · Responder

    Muito oportuno os comentarios postados pelo Dr. Rogério.
    Sem sombras de dúvidas foi de grande ajuda.

  9. oldasir lima disse:14 dez 2010 às 8:46 am · Responder

    É verdade que depois de interpor o recurso pelo site teremos que protocolizar o recurso na OAB?

    • eu sei mesmo disse:14 dez 2010 às 10:21 pm · Responder

      nao!!

  10. Claudio Jose de Souza disse:8 fev 2014 às 5:54 am · Responder

    Muito bom.
    Estou precisando de provas de direito do trabalho 2ª fase do exame OAB, fiquei com 5,70 mas NÃO PONTUARAM o que fiz na peça referente a PARTICIPAÇÂO NOS LUCROS, citei o artigo 3º da lei 10101/00, escrevi algumas coisas tambem. POREM pontuaram ZERO.
    Como faço para ter a prova deste concurso? tive conhecimento que com MS, com prova de uma outra prova que neste queisito foi pontuada, com a respsta semelhante ao que coloquei, posso mudar o resultado, vindo a ser “abençoado.
    Quem puder me ajude.

Menções deste artigo em outros sites:

  1. Blog Exame de Ordem » Prof. Rogério Neiva dá dicas para quem vai recorrer em Direito do Trabalho

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